Sözleşme hazırlamak ile programlama yapmanın benzerlikleri ve farklılıkları

Avukatlık meslek hayatım sözleşme hazırlamak, hazırlanmış sözleşmeleri iyileştirmekle geçti. Bir taraftan programlamaya da meraklı, alaylı bir yazılım geliştirici olarak bu iki meşgalenin benzer ve farklı yönlerini sıralayayım istedim.

Benzerlikler

  • Sözleşme hazırlamak ile program yazmanın birçok ortak yönü var. İkisinde de bir satır yazmadan önce bir saat düşünüp araştırma yapmanız gerekebilir.
  • İkisi de son derece titiz ve sabırlı olmayı ve iyi bir muhakemeyi gerektirir.
  • İkisi de çok yoğun bir odaklanma, bütün metne ve o metnin üzerinde yükseldiği yapılara (API ya da mevzuat/içtihat) hakim olmayı gerektirir.
  • İkisini de kopyala-yapıştır yöntemiyle yapmaya çalışan kolaycılara rastlanır. Sonuçta ortaya kötü sonuçlar çıkarabilirler.
  • Bu biraz şahsi ama yazayım: Sözleşme veya yazılım, işe yarar ve iyi tasarlanmış bir ürün ortaya koymaktan/bu uğurda çalışmaktan hoşlanıyorum. Programlama yaparken zorlukları aşmaktan, yeni şeyler öğrenmekten, sorun çözmekten ve kendini kaptırarak (“in the flow“) çalışmaktan büyük zevk alıyorum (aynı kendini kaptırma halini sözleşmeler üzerinde çalışırken de yakalayabiliyorum).

Farklılıklar

  • Sözleşmeler genellikle iki taraf arasında gizli kalır. Yazılım ise herkesçe kullanılabilir.
  • Sözleşmeyi bir veya birkaç avukat, zaman zaman hukuk dışındaki teknik uzmanlardan bilgi alarak hazırlar. Yazılımlar toplu geliştirilmeye açıktır.
  • Sözleşmeler imzalandıktan sonra zorunluluk yoksa değiştirilmezler. Yazılımlar -genellikle- devamlı değiştirilir, güncellenirler.
  • Sözleşmeler imzalandıktan sonra genellikle bir dosyaya konulup bir sorun çıkana kadar orada unulur (unutulmazsa gerilim dolu bir macera başlıyor olabilir). İyi bir sözleşmeniz olduğunu sorun çıkana kadar anlamayabilirsiniz. İyi yazılım-kötü yazılım kendini her gün belli edebilir.
  • Kötü bir yazılım ile veri ve zaman kaybedebilirsiniz ama verilerinizi yedeğinden geri yükleyerek onları kurtarabilirsiniz. Kötü bir sözleşme ile çok şey kaybedebilirsiniz ve yedeğinden geri yükleyemezsiniz.
  • Yazılımdaki hataları bugfix yayınlayarak giderebilirsiniz. Sözleşmedeki hatanızı gideremezsiniz; bunun yerine geceleri uykunuzu kaçıracak nur topu gibi bir dert sahibi olursunuz.
  • Sözleşmeler uzmanlık ister ve hazırlayanların çok yoğun fikri emeği vardır; ancak hiçbir sözleşmeden onu kimin hazırladığını anlayamazsınız. O cümleleri kimin yazdığını bilemezsiniz. Hazırlayanların adı geçmez. Bir yazılımı kimin kodladığını bilirsiniz.
  • Yazılımda çocuğunuza “bak kızım/oğlum, bu yazılımı ben programladım, işte bak, adım yazıyor” diyerek ona ilham verebilir, örnek olabilirsiniz. Sözleşmede bunu yapamazsınız; bilgisayarınızdaki sözleşmeleri açıp gösterebilirsiniz en fazla…
  • Sözleşmeler fikri eser olmasına rağmen onları hazırlayanlar bu fikri eserler üzerinde hiçbir koruma talebinde bulunamazlar. Dileyen onları dilediği gibi kopyalayabilir, değiştirebilir. Yazılımlarda bu konuda programlayan özgürdür, dilediği lisansı seçebilir. Fikri mülkiyet korumasından yararlanabilir.
  • Bir sözleşme avukatının ortaya koyduğu ürünü (sözleşmeyi) işe yarar kılabilmesi için müvekkillere ihtiyacı vardır. Müvekkilin ihtiyacına göre sözleşme hazırlanır. Yazılım mühendisi bir ürün ortaya koymak için kimseye ihtiyaç duymaz. Ürünü ortaya koyabilir ve ihtiyacı olan herkes yararlanabilir.
  • Yazılımın bir diğer güzelliği, hata yaparsanız başınızın belaya girmesini önleyen CAPS LOCK açıkken yazılmış sorumsuzluk şartlarınızın sizi korumasıdır; avukatlıkta asla sahip olamayacağınız bir lükstür bu… :)

Kefalet sözleşmeleri üzerine…

Kefalet sözleşmesi nedir?

Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu yerine getirmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.

Kefalet sözleşmesi hangi şekilde yapılmalıdır?

Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.

Kefalet sözleşmesinin zorunlu unsurları nelerdir?

Kefalet sözleşmesinde, kefilin sorumlu olacağı azamî miktarın (maksimum meblağ) ve kefalet tarihinin kefilin el yazısıyla belirtilmesi zorunludur. Aksi takdirde kefalet sözleşmesi geçersiz sayılır.

Ayrıca, kefil evli ise, eşinin kefalet sözleşmesine yazılı onay vermesi gerekir. Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Hangi durumlarda eşin rızası aranmaz?

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.

Müteselsil kefalet için şekil şartı var mı?

Müteselsil kefaletin geçerli olabilmesi için, kefilin müteselsil kefil olduğunu kendi el yazısıyla yazması gerekir.

Müteselsil kefaletin sonuçları nelerdir?

Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini (mesela ipoteği) paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Türk Borçlar Kanunu’nun ertelenen hükümleri

Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun kira sözleşmelerine ilişkin bazı hükümlerinin yürürlük tarihi ertelenmişti.

Hangi hükümler ertelenmişti?

  • Kira ilişkisinin devri (m. 323)
  • Kiralananın sözleşmenin bitiminden önce geri verilmesi (m. 325)
  • Önemli sebep nedeniyle olağanüstü fesih (m. 331)
  • Bağlantılı sözleşme (m. 340)
  • Kiracının güvence (depozito) vermesi (m. 342)
  • Kira bedeli dışında kiracı aleyhine değişiklik yasağı (m. 343)
  • Kira artışlarına ilişkin hüküm (m. 344)
  • Kiracı aleyhine olan muacceliyet şartı, cezai şart gibi bazı hükümlerin geçersizliği (m. 346)
  • Dava sebeplerinin sınırlılığı (m. 354)

Hangi kira sözleşmeleri için erteleme söz konusu?

Erteleme, sadece kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiraları için geçerli. Diğer kira sözleşmeleri için erteleme söz konusu değil.

Ne kadar süreyle ertelendi?

8 yıl.

Erteleme ne zaman bitiyor?

Çoğu durumda 1 Temmuz 2020 tarihinde… Neden “çoğu durumda” diye düşünüyorsanız yazının devamını okuyunuz.


Bu hükümlerin yürürlüğe girmesini erteleyen torba yasaları ve onların yürürlük tarihlerini incelediğimizde, uygulamada gözden kaçması muhtemel, az sayıda olayda da olsa önem taşıyabilecek bazı ayrıntılar bulunuyor.

Türk Borçlar Kanununu  bazı hükümlerini erteleyen ilk yasa, 6217 sayılı torba kanundu. Bu kanunun ilgili hükmü şu idi:

KANUN NO: 6217 YARGI HİZMETLERİNİN HIZLANDIRILMASI AMACIYLA BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN Kabul Tarihi: 31 Mart 2011 Resmi Gazete ile Neşir ve İlânı: 14 Nisan 2011 – Sayı: 27905

GEÇİCİ MADDE 2 – Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 322, 324, 330, 339, 341, 342, 343, 345, 346 ve 353 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur.

MADDE 32 – Bu Kanunun 14 üncü ve 19 uncu maddeleri 1/10/2011 tarihinde, diğer maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Bu madde daha sonra aşağıdaki şekilde değişti:

KANUN NO: 6353 BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN Kabul Tarihi: 4 Temmuz 2012 Resmi Gazete ile Neşir ve İlânı: 12 Temmuz 2012 – Sayı: 28351

MADDE 53 – 31/3/2011 tarihli ve 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 2 – Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

MADDE 89 – Bu Kanunun 43 üncü maddesi 1/1/2013 tarihinde, diğer maddeleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Ve Borçlar Yasası, yürürlükle ilgili şu hükmü getirmişti:

Türk Borçlar Kanunu MADDE 648- Bu Kanun 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girer.

SONUÇ:

Yukarıdaki hükümleri birlikte değerlendirdiğimizde, TBK’nın yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2012 tarihi ile, 6353 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği 12 Temmuz 2012 arasındaki günlerde, 6217 sayılı Yasa’nın Geçici 2. maddesinin yürürlükte olduğu sonucu çıkarılabilir.

Bu tarihler arasında gerçekleşmiş işlemler bakımından dikkat etmek gerekecek önemli bir ayrıntı bu…

Her iki torba yasadaki ertelenen madde numaralarının farklı olduğuna da dikkat etmek gerekiyor.

Bu tarihlerde gerçekleşmiş işlemlerin yargılamaya konu olması durumunda, yürürlükle ilgili olarak çok ilginç hukuki tartışmalar yaşanması muhtemeldir.

Noterde yapılmayan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri üzerine…

noterde taşınmaz satış vaadi

Bir taşınmazı -örneğin bir arsayı, apartman dairesini veya dükkanı- satın almak istediğinizde, ancak bu satışın hemen değil, ileri bir tarihte yapılması, bununla birlikte tarafların bu anlaşmayla bağlı olması gerektiğinde, taşınmaz satış vaadi, başka bir deyişle, gayrımenkul satış vaadi sözleşmesi yapılması, sıklıkla başvurulan bir yoldur.

Taşınmaz devri bazen satış bedelinin ödenmesi beklentisiyle değil, inşa edilecek inşaattan kat verilmesi karşılığında yapılır. Bu sözleşmelere ise uygulamada kısaca “kat karşılığı inşaat sözleşmeleri” adı verilir.

Gerek taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin, gerek kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin, gerekse taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu içeren diğer tüm sözleşmelerin ortak bir noktası vardır: Bu sözleşmeler yasa gereği resmî şekilde yapılmak zorundadır.

Türk Medeni Kanunu m. 706: “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.”

2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddesi taşınmaz satışları için tapu sicil muhafız ya da memurlarını yetkili kılmışken, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3 ve 89. maddeleri taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce düzenleme şeklinde (resen) yapılacağı kuralını getirmiştir.

Arsa payı karşılığında kat yapımı (kat karşılığı inşaat) sözleşmelerinin tapu memurları tarafından yapılabileceği gibi noterler tarafından da düzenleme şeklinde yapılabileceği Yargıtay kararları ile kabul edilmiştir. 1

Özetle, taşınmaz mülkiyeti devri borcu doğuran tüm sözleşmelerin, tapu sicilinde veya noterlerde düzenleme şeklinde yapılması bir geçerlilik şartıdır.

Neden resmi şekle gerek görülmüş?

Yasa koyucu, taşınmaz mülkiyetinin devri borcu doğuran sözleşmeleri resmî şekle bağlı kılarak, bir yandan sözleşmenin taraflarını işlem öncesi düşünmeye sevketmeyi ve böylece onları acele yapılan işlerde hataya düşmekten korumayı, diğer yandan yapılacak hukukî işleme mümkün olduğu kadar güvenilirlik ve açıklık sağlamayı amaçlamıştır.2

Sözleşmeyi resmi şekilde yapmazsak ne olur?

Bu şekil şartına uyulmazsa ve adi yazılı şekilde bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesi veya kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılırsa ne olur?

Cevabı Türk Borçlar Kanunu açık bir şekilde veriyor:

Türk Borçlar Kanunu m. 12/2: “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.”

Demek ki, adi yazılı şekilde yapılan bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesi veya kat karşılığı inşaat sözleşmesi geçersizdir.

Ancak hemen sonuca varmayın, çünkü bazı hallerde bu sözleşmelere hukuki sonuç bağlanabilmektedir. Aşağıda bunlardan bazılarına kısaca değineceğiz.

Hangi hususlar resmî şekle tâbi?

Taşınmaz mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmelerin nesnel esaslı noktalarının (essentialia negotii) ve öznel esaslı noktalarının (conditio sine qua non) resmî şekilde düzenlenmiş olması gereklidir. Bu kapsamda, taşınmaz mülkiyeti devir borcu ile diğer tarafın  borçlandığı tüm edimlerin, varsa cezai şartların resmî şekilde yapılan sözleşmede yer alması zorunludur.

Sözleşmede değişiklik için şekil şartı var mı?

Resmi şekle tâbi olan bir sözleşmedeki esaslı unsurları değiştiren sözleşmelerin de resmî şekilde yapılması zorunludur.3

Ön ödemeli konut sözleşmesi noterde yapılmazsa ne olur?

Tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşmeye, “ön ödemeli konut sözleşmesi” denilmektedir.

Ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunlu olmakla birlikte, sözleşme tapu siciline tescil edilmemiş veya noterde yapılmamış ise, satıcı, sonradan sözleşmenin geçersizliğini tüketicinin aleyhine olacak şekilde ileri süremez. Bu kural, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 41/1. maddesine dayanır.

Ön ödemeli konut sözleşmesi yapmış olan tüketiciler, sözleşmelerini noterde yapmamış olsalar bile sözleşmeye dayanarak haklarını arayabilirler.

Tapu devri yapılmışsa geçersizlik ileri sürülebilir mi?

Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, tapu devri yapılması durumunda, resmî şekilde yapılmayan sözleşme artık geçerlilik kazanır.

“Ne var ki, harici sözleşmeye ek olarak resmi devrin gerçekleşmesi halinde sözleşmenin de artık geçerlilik kazanacağı yerleşik Yargıtay uygulamaları ile sabittir.”  – Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2015/38078  K. 2016/1141 T. 21.1.2016

İnşaat tamamlanmış ise geçersizlik ileri sürülebilir mi?

İnşaat kısmen veya tamamen tamamlandıktan sonra  sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkında sonuca varabilmek için somut olayın özelliklerine göre hukukî danışma verilmelidir.

Geçersiz sözleşme kapsamında ödeme yapılmışsa?

Peki adi yazılı şekilde yapılan, geçersiz bir satış vaadi sözleşmesi kapsamında alıcı taraf ödeme yapmışsa ne olur? Ödenen paranın iadesi talep edilebilir mi?

Bu hususta bazı olanaklar bulunabilmektedir. Olayınızın özelliklerine göre hukuki danışmanlık verilmelidir.

Geçersiz sözleşmede cezai şart varsa?

Sıklıkla sorulan bir diğer soru da şu:

Adi yazılı şekilde, başka bir ifadeyle “hariçten” yapılan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şart hükümleri geçerli olur mu? Bu cezalar istenilebilir mi?

Cezai şartın talep edilmesi durumunda bu talebe karşı ileri sürülebilecek hukuki savunmalar bulunmaktadır. Ancak bu konuda bir sonuca varmadan önce imzalanan sözleşme üzerinde hukuki inceleme yapılmalıdır.

Bu sözleşmeler neden noterde yapılmıyor?

Uygulamada bu sözleşmelerin noter harçlarından kaçınmak amacıyla noterde yapılmadığı, adi yazılı şekilde yapıldığı sıklıkla görülüyor. Sırf bu nedenle mahkemeleri ve tarafları yıllarca meşgul eden, zaman kaybına ve yargılama masraflarına yol açan uyuşmazlıklar doğabiliyor. Ne yazık ki, damga vergisi ve noter harçlarının yüksekliği nedeniyle vatandaşlar hukuk güvenliğinden uzaklaşıyorlar.

Sonuç

Taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu doğuran taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gibi sözleşmeler, yüksek meblağlı ve taraflar için önemli borçlar içeren akitlerdir. Bu sözleşmelerin hazırlanması ve imzalanması aşamalarında mutlaka bir hukuki danışmandan destek alınması gerekir. Aksi takdirde ileride gerek maddi gerekse manevi zararlara ve hak kayıplarına uğrama riski bulunmaktadır.

— Bu yazı, son olarak Ekim 2017’de güncellenmiştir. —


  1. Örneğin: Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, E. 2013/5641 K. 2014/557 T. 30.1.2014 sayılı kararı
  2. Oğuzman/Seliçi, Eşya Hukuku, 2002. s. 275. 
  3. Bu ilke, Mecelle’de “Asıl sakıt oldukta fer’i dahi sakıt olur” olarak; Latince “cessante statu primitiva, cessat derivatius” olarak ifade edilmektedir. 

Teminat mektuplarında riskin tanımlanması

Taraflar arasında bir kira sözleşmesi bulunuyor. Kiraya verene önemli bir miktarda kira, avans olarak ödendiğinden ve kiralanan yere kiracı tarafından yatırım yapılacağından, kiraya verenden teminat mektubu alınması hususunda taraflar anlaşmışlar. Verilecek teminat mektubunun uygun olup olmadığı bana soruldu.

Teminat mektubu taslağını incelediğimde, teminat altına alınan risk tanımlanırken, kira sözleşmesi ilişkisi ile bağdaşmayan, sanki taraflar arasında bir eser sözleşmesi varmış izlenimi doğuran ifadelerin kullanıldığını gördüm.

Bu uygun değildir; zira, banka teminat mektuplarının garanti işlevini yerine getirebilmeleri için aranan şartlardan biri de, üstlenilen riskin belirli veya hiç değilse belirlenebilir surette tanımlanmış olmasıdır.

Güvence altına alınan risklerin hangi ilişkiden kaynaklanabileceği doğru tanımlanmalıdır; zira Yargıtay’a göre, riskin kapsamı sonradan değiştirilemez ve genişletilemez:

“Lehtar ile muhatap arasında bulunan sözleşmede teminat mektubunun verilmesine dair yazılı riskin, teminat mektubunda gösterilmemesi halinde banka, teminat mektubunda yazılı olmayan riskin gerçekleştiğinin ileri sürülmesi halinde ödemeden kaçınmak durumundadır. Başka bir ifade ile, teminat mektubunda yazılı risk, değiştirilemez ve genişletilemez.” (Yargıtay 11. HD. E. 2006/5589 K. 2006/8345 T. 13.7.2006)

Aynı doğrultudaki bir başka Yargıtay kararında garanti sözleşmelerine ilişkin olarak yer verilen tespitler, garanti sözleşmesi niteliğindeki teminat mektupları için de geçerli olacaktır:

“Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.

Hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiği nden söz etmek, boyutları belli olmayan ( belirsiz ) bir edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz.

Hal böyle olunca, garanti sözleşmesi düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkca belirlenmemiş olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez.” (19. HD. E. 1999/7669 K. 2000/1841 T. 7.3.2000)

Teminat mektupları, genellikle önemli miktarda riski teminat altına almak amacı taşıyan vasıtalar olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle, teminat mektubu metinlerinin, tarafların amacına uygun olarak ve geçerli bir şekilde hazırlanmaları büyük önem taşımaktadır.

Sözleşmenin devrine ilişkin sözleşme hükümleri üzerine…

İnşaat sözleşmesi, satım sözleşmesi ve benzeri özel hukuk sözleşmelerinde sıklıkla “Devir” başlıklı hükümlere rastlıyoruz.

Bu hükümlerde, sözleşmenin veya sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçların devre konu olamayacağı, veya, devrin belirli istisnalarla mümkün olduğunun uygulamada sıkça düzenleme konusu yapıldığı görülüyor.

Bazı hükümleri farklı yürürlük tarihlerine tabi olmakla birlikte, 1 Temmuz 2012 günü yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nda sözleşmenin devri konusu düzenlendi. Bu, önceki yasada bulunmayan, yeni bir hüküm…

MADDE 205- Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır.

Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir.

Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır.

Kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.

Yasa hükmü, sözleşmenin devrinin ne anlama geldiğini açıklamakla ve geçerlilik ve şekil yönünden devir sözleşmesinin, devredilen sözleşmeye tabi olduğunu düzenlemekle yetiniyor.

Türk hukukuna tabi sözleşmeler bakımından; uygulamada sıkça başvuruluyor olsa da, aslında sadece sözleşmenin devredilemeyeceğine ilişkin devir yasağı getiren maddelerin sözleşmelere yazılmalarına gerek bulunmuyor. Zira yasada da açıklandığı üzere, sözleşmenin taraflarının anlaşması olmadıkça bir sözleşmenin, taraflardan birinin iradesiyle üçüncü bir kişiye devri zaten mümkün değil.

(Bu noktada bir parantez açarak hatırlatmak isterim ki, sözleşmenin değil, sözleşmeden doğan hakların devrini yasaklayan hükümler için aynı gereksizlik hali söz konusu değildir. Alacağın veya borcun devrinden değil, sözleşmenin devrinden söz ettiğimizi unutmayınız. Uygulamada bu konu sıklıkla karıştırılıyor.)

Sözleşmenin devrini yasaklayan söz konusu hükümlerin önem taşıdığı durumlar, devir yasağına istisna getiren düzenlemeler… Bu hükümlerde istisna, hükmün kendisinden daha önemli…

Örneğin,

“Bu sözleşme, üçüncü kişilere devredilemez. Ancak aynı hissedarların hakim ortak olduğu grup içi şirketlere devredilebilir. Ancak böyle bir devir işleminden diğer taraf en geç 3 gün içinde mail ve faks ile bilgilendirilmelidir.”

gibi bir sözleşme hükmü ile karşı karşıya olduğumuzu düşünelim.

Bu hükümde birinci cümle, yukarıda bahsettiğim nedenle, etkisiz ve önemsizdir. Bu cümleyi önemli hale getiren ise devamında yer alan istisna… Zira bu istisna, yasadaki sözleşmenin devri hükmüne de istisna teşkil etmekte, yasa hükmünden farklı bir düzenleme getirmektedir. Buna göre, taraflardan biri, diğer tarafa bilgi vermek şartıyla, sözleşmeyi devredebilecek ve bunda diğer tarafın rızası aranmayacaktır.

Sözleşmenin devri yasağına istisna getiren sözleşme hükümlerinin riskli olabileceği durumlardan da söz ederek bu yazıya son vermek istiyorum.

Örneğin yukarıda yer verdiğim örnekte, aynı hissedarların hakim ortağı olduğu grup içi şirketlere devir yapılması durumunda buna izin verildiği görülmektedir. Sözleşmenin tarafı olan şirketin ortaklarının hakim ortağı olduğu üçüncü şirketin finansal durumu veya ödeme gücü, sözleşmenin tarafı olan şirketten farklı olabilir. Bu hissedarların, asgari sermaye ile yeni bir limited şirket kurduğunu ve sözleşmeyi bu şirkete devrettiklerini düşününüz. Bu durum sözleşmeye uygun olacak, ancak sözleşmenin diğer tarafını büyük finansal risk altına sokabilecektir.

Zararsız gibi görünen, sözleşmelerde sıkça rastlanılan bir devir yasağı hükmünün de yol açabileceği sonuçlar vahim olabilir. Uzman bir hukukçunun incelemesinden geçmemiş sözleşmeler, ileride büyük zararlara, sonucu öngörülemeyen ve yıllarca süren yargılamalara yol açabilmektedir. Testi kırılmadan önlem almak, en ekonomik ve akılcı yoldur.

Tüketim ödüncü (karz) sözleşmelerinde zamanaşımı

Tüketim ödüncü (karz) sözleşmelerine ilişkin olarak Borçlar Kanunu’nda yer alan 6 aylık zamanaşımı süresi tereddüt doğurabilir.

Bu konuda 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda şu hüküm yer alır:

II – Karzın teslim ve tesellümü hakkındaki iddialarda müruru zaman : Madde 309 – Ödünç alan kimsenin verilecek şeyin teslim edilmesine ve ödünç verenin dahi o şeyin tesellüm edilmesine dair olan iddiaları, diğer tarafın bu baptaki temerrüdünden itibaren altı ay geçmekle müruru zamana uğrar.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 389. maddesinde ise aşağıdaki hüküm getirilmiştir:

II. Zamanaşımı MADDE 389- Ödünç alanın, ödünç konusunun teslimine ve ödünç verenin de bu şeyin teslim alınmasına ilişkin istemleri, diğer tarafın bu konuda temerrüde düşmesinden başlayarak altı ayın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Kanunun lafzı, ilk bakışta burada ödünç verilen şeyin iadesine ilişkin zamanaşımının düzenlendiğini düşündürülebilirse de, aslında burada ödünç konusunun ödünç alana ödünç veren tarafından teslimine ve ödünç alan tarafından teslim alınmasına ilişkin taleplerin zamanaşımı düzenleniyor, yoksa verilen ödüncün ödünç verene geri verilmesinin tabi olduğu zamanaşımı değil…

Örnek verelim: A ile B, 10.000 TL’nin A tarafından B’ye ödünç olarak verilmesini kararlaştırırlar. Bu sözleşmeye rağmen para B’ye verilmez ise, B’nin bu paranın teslimini talep hakkı işte burada sözü edilen 6 aylık zamanaşımına tabidir. Peki A bu parayı B’ye teslim etmiş ise, parayı iade isteminin tabi olduğu zamanaşımı süresi nedir? Bu konuda özel bir düzenleme olmadığından, BK 125, TBK 146 uygulanır. Yani 10 yıllık zamanaşımı…

Bu konuda mahkemeler de tereddüt yaşamışlar fakat Yargıtay kararları istikrarlı… İki karardan alıntı yapacağım örnek teşkil etmesi için:

13. HUKUK DAİRESİ E. 1980/790 K. 1980/1127 T. 21.2.1980:

“(…) Yerel mahkemece ( dava dilekçesine ek olarak sunulan el senedi içeriğine göre davacının 28.1.1973 tarihinde bir adet reşat armalı altın ile iki adet 8 mm.lik bileziği reşat armalı altını aynen iki adet bileziği ise 3 adet olarak 30.1.1974 tarihinde geri verilmek koşulu ile davacıya ödünç verdiği ) belirtildikten sonra ( taraflar arasındaki hukuki ilişki ödünç aktidir, karzın teslim ve tesellümü ile ilgili iddialardaki zamanaşımı BK.nun 309. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre bu yoldaki iddialar diğer tarafın temerrüdünden itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına uğrar ) gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Oysa, BK.nun 309. maddesinde yer alan altı aylık zamanaşımı süresi borç verilmesi taahhüt edilen şeyin borç vermeyi kabul eden kimse tarafından borç alana verilmesi ve ödünç alacak kimsenin verilecek şeyi istememesi halinde uygulanır. Karz sözleşmesine dayanarak para veya misli bir şey vermiş olan kimsenin geriye verilmesi için açtığı dava BK.nun 125. maddesi uyarınca on yıllıkzamanaşımına tabidir. Olayımızda da dava borç olarak verilen bileziklerin aynen olmadığı takdirde parasının geriye verilmesi isteğinden ibaret bulunmasına göre on yıllık zamanaşımına tabi bulunduğu halde BK.nun 309. maddesindeki altı aylık zamanaşımı gerçekleştiğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirir. (…)”

3. HUKUK DAİRESİ E. 2010/10456 K. 2010/10713 T. 15.6.2010:

“(…) Mahkemece, dava konusu borcun 2001 yılına ait olup, davanın 05.01.2009 tarihinde açıldığı, bu nedenle de zamanaşımının dolduğu gerekçesi ile davanın zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki ödünç sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebine ilişkindir. Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi gereğince “Bu kanunda başka surette hüküm bulunmadığı takdirde, her dava on senelik zamanaşımına tabidir.” Mahkemece, davanın, Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde yazılı bulunan 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, dava tarihi itibariyle de, zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı kabul edilerek, yapılacak yargılama neticesinde işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir. (…)”